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PPP项目再谈判与困境破解

2017-12-26 点击数:1339

牛瑞峰

2017年1220日受企业安排,我很荣幸的参加了在南京双门楼宾馆举办的PPP项目再谈判与困境破解培训讲座。通过此次培训,我对PPP项目操作中可能遇到的再谈判及破解困境有了更深一步认识。以下是我的体会:

一、92号文实行之后增加了项目入库的难度

2017年1110日财政部发布了关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知——财办金(201792号。实行该文后可能无法入库的几种情形:

1.不适宜采用PPP模式实施。商业地产开发、招商引资项目。仅涉及工程建设,无运营内容;

2.未按规定履行相关审批手续,未通过物有所值评价和财政承受能力论证;

3.未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制,项目建设成本不参与绩效考核,固化政府支出责任等。

二、政府方常见违约行为

1.未完成合作区域内所涉及的总体规划的修编工作;

2.未完成合作区域内的土地征收、立项、审批及土地利用指标等手续的办理或审批;

3.未为社会资本方争取各项最优惠的税收政策和政府补贴等。

三、社会资本方的常见违约行为

1.未完成出资组建项目企业的义务;

2.未完成项目融资义务;

3.未完成项目设计建设运营维护义务;

4.擅自以出售、转让、出租、抵押等方式处置项目设施,或在项目设施上设置其他权利限制的,导致本项目不能正常运营的;

5.擅自停业、歇业,严重影响社会公共利益和公共安全的;

6.因管理不善发生重大质量、生产安全事故的,导致单个或多个项目不能正常运营的;

7.因经营管理不善等原因,造成财务状况严重恶化,导致单个或多个项目不能正常运营的;

8.有项目存在重大安全隐患且拒不整改,危及或者可能危及公共利益、公共安全的。

四、PPP争议的领域和类型呈出多样化趋势

1.主要集中在城市污水处理、供气供暖、公路建设等领域,案件类型主要集中在民事、行政诉讼领域;

2.其中民事案件主要涉及项目回购款及违约责任等主张;

3.行政案件主要涉及针对政府的规划调整及要求判令政府强制接管、回购等行政行为违法等方面;

4.案件类型也将出现民事诉讼、行政复议、行政诉讼、甚至刑事诉讼。

五、PPP争议的解决难度大

1.政府对于争议的解决更倾向于基于其管理者角色,运用行政手段来处理纠纷,往往忽视其作为民事主体的角色,导致与社会资本的矛盾进一步加剧;

2.而作为社会资本一方,往为了维护自己的利益,采取一些不理性的手段,导致双方矛盾激化,甚至引发群体性事件;

3.现阶段对于PPP的规范主要还是一些部委规章,法律缺少具体的规定,人民法院在解决争议时可依据的法律规定都较为原则,加上前述当事人之间的矛盾因素,PPP争议的解决难度大。

    六、诉讼类型的选择

?  1.PPP争议中涉及行政机关规划、管理、监督等行政职能的,

属于行政法律关系;

2.常见特许经营授权、项目规划审批、收费标准确定、对项目企业行政处罚、提前终止、回收、接管项目、对项目征收拆迁决定等,应当提起行政诉讼;

3.涉及行政机关作为公共产品或服务购买者与项目企业签订合同属于民事法律关系;

4.常见土地获取及税费负担、项目资产权属、项目收益分配、项目企业欠款、行政机关担保、项目工程建设、项目收益权质押、项目回购款、违约责任等,应当提起民事诉讼。

? 七、关于再谈判问题

?  1.再谈判程序的必要性。PPP项目主要的特点是长期性,这种长期性决定了在该项目上存在着很多不可预见和无法估量的问题,如合同不完备、政策性调整以及不可抗力等因素,都可能导致政府和社会资本方之间的矛盾,因此,建立合同内容的调整和调节机制就显得尤为重要;

2.再谈判的阶段。包括在项目建设阶段、运营阶段以及移交阶段出现意外情况时,均可以启动合同再谈判程序;

?  3.再谈判的结果。双方对于出现的意外情况,经过充分协商可以通过调整合同或解除协议的方式解决矛盾,如谈判失败,则可以依据合同约定通过仲裁或诉讼解决。

八、关于社会资本方的风险提醒

?  1.注意诉讼时效。社会资本方应当在知道或者应当知道该接管决定之日起6个月内,提起行政诉讼;

2.注意项目被接管后无法撤销的风险。涉及到给国家利益、社会公共利益造成重大损害的,人民法院判决政府确认违法,但也可能不撤销行政行为;

3.注意项目服务质量不高被接管或终止的风险;

4.注意对政府所谓内部请示批复的甄别。

通过此次的学习,让我更进一步认识到要想做好PPP不仅仅做好项目本身,更要不断的学习好相关法律常识。

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